ชวน 'วรเจตน์' คุยหลังคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ กรณียุบไทยรักษาชาติ

ประชาไท / ข่าว

Submitted on Wed, 2019-03-13 19:56

ทีมข่าวการเมือง

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ วิจารณ์คำวินิจฉัยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กรณียุบพรรคไทยรักษาชาติ ระบุไม่มีประเพณีการปกครองที่ห้ามพระบรมวงศานุวงศ์ลงเล่นการเมืองตามที่ศาลอ้าง ซ้ำยังไม่มีช่องว่างทางกฎหมายให้ศาลนำประเพณีการปกครองมาใช้อ้างอิง และต่อให้มีช่องว่างจริงก็ไม่สามารถใช้ประเพณีเอาผิดย้อนหลังได้

• ไม่มีประเพณีการปกครองที่ห้ามพระบรมวงศานุวงศ์ข้องเกี่ยวกับการเมืองตามที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอ้าง แม้จะเคยมีการห้ามในรัฐธรรมนูญปี 2475 มาตรา 11 แต่มาตราดังกล่าวได้ถูกยกเลิกในภายหลัง จึงไม่มีข้อห้ามนี้อีกต่อไป อีกทั้งข้อห้ามดังกล่าวเกิดจากลายลักษณ์อักษร ไม่ใช่ประเพณีการปกครองที่มีมาตั้งแต่ต้น
• พระบรมวงศานุวงศ์ลงเล่นการเมืองอาจไม่เหมาะสม แต่ไม่ขัดกฎหมาย เนื่องจากไม่มีกฎหมายห้ามไว้
• การไม่มีกฎหมายเขียนไว้ ไม่ได้หมายความว่ามีช่องว่างทางกฎหมาย เพียงแต่ไม่ต้องการให้มีผลทางกฎหมาย ถือเป็นช่องว่างทางนิตินโยบาย หากต้องการอุดช่องว่างนี้ ต้องอุดด้วยกฎหมาย ไม่ใช่โดยตุลาการ
• ในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่สามารถใช้กฎหมายประเพณีเอาผิดบุคคลได้ หากจะเอาผิดต้องเขียนขึ้นเป็นกฎหมาย

นับถอยหลัง #เลือกตั้ง62 วันอาทิตย์ 24 มีนาคม 2562

ภายหลังที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอ่านคำวินิจฉัยยุบพรรคไทยรักษาชาติ โดยคำวินิจฉัยมุ่งให้ความสำคัญกับ ‘ประเพณีการปกครอง’ ของไทย ซึ่งเป็นระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขและทรงอยู่เหนือการเมือง แต่การกระทำของพรรคไทยรักษาชาติเป็นการกระทำที่ล้มล้างและเป็นปฏิปักษ์ต่อประเพณีการปกครองดังกล่าว

อ่านข่าวประกอบ สั่งยุบ ทษช. ตัดสิทธิ กก.บห.พรรค 10 ปี เหตุกระทำการอันอาจเป็นปฏิปักษ์ต่อระบอบการปกครอง
คำต่อคำ: ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยคดียุบพรรคไทยรักษาชาติ

วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ศาสตราจารย์จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ แสดงความเห็นว่าหัวใจของเรื่องนี้เป็นเรื่องของประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข เพราะว่าถ้อยคำมาตรา 5 วรรค 2 ในรัฐธรรมนูญปี 2560 ใช้แบบนี้ ปัญหาจึงอยู่ที่ว่าประเพณีการปกครองนี้หมายถึงอะไร ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญก็พยายามอธิบาย กับอีกประเด็นก็คือประเพณีที่ว่ามีอยู่จริงหรือไม่มี ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่ามีอยู่จริงและเอามาใช้อ้างอิง แต่ประเด็นคือเราจะยืนยันตามศาลรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ว่าประเพณีการปกครองดังกล่าวมีอยู่จริง และมีข้อพิสูจน์อะไรว่ามีอยู่จริง
ปัญหาต่อไปคือถึงแม้ว่ามีอยู่จริง เรื่องนี้เป็นการยุบพรรคการเมืองและตัดสิทธิคน ทั้งยังกระทบกระเทือนสิทธิของผู้สมัครรับเลือกตั้ง สิทธิของสมาชิกพรรคการเมือง กระทบกระเทือนถึงการรวมตัวเป็นพรรคการเมือง ซึ่งเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานในระบอบประชาธิปไตย คำถามคือว่าต่อให้ประเพณีนี้มีอยู่จริง แต่สามารถนำมาใช้วินิจฉัยให้เป็นผลร้ายแก่บุคคลได้หรือไม่ มีหลักเกณฑ์การใช้และตีความกฎหมายนี้อย่างไร

สถาบันกษัตริย์ต้องไม่ยุ่งเกี่ยวกับการเมืองไม่ใช่ประเพณีการปกครองที่มีมาก่อน

“ตอนที่ผมอ่านคำวินิจฉัยนี้ผมนึกถึงเมื่อสักสิบปีที่แล้วตอนที่ตุลาการรัฐธรรมนูญหลังการรัฐประหารปี 2549 ยุบพรรคไทยรักไทยโดยใช้ประกาศของ คปค. (คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข) ซึ่งออกมาภายหลังแล้วใช้ย้อนหลังกลับไปตัดสิทธิของกรรมการบริหารพรรค 111 คน ตอนนั้นผมก็วิจารณ์ว่าเป็นการใช้กฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายต่อบุคคล เพราะว่าตอนที่มีการกระทำยังไม่ได้เกิดประกาศ คปค. ออกมา อันนี้เป็นการเอากฎหมายไปใช้ย้อนหลัง แล้วก็มีข้อถกเถียงว่ามันห้ามย้อมหลังเฉพาะกฎหมายอาญาหรือเปล่า
“ผมคิดว่ากรณีนี้ก็จะคล้ายๆ กัน เพียงแต่ว่าคนส่วนใหญ่อาจยังไม่เห็นประเด็นนี้ เท่าที่ผมตามความเห็นของคนทั่วไปสงสัยว่าใช้จารีตประเพณีมาตัดสินได้หรือเปล่า หรือกฎหมายประเพณีนำมาใช้ได้หรือไม่ เราอาจจะลองโฟกัสสองประเด็นนี้เป็นหลัก
“ประการแรกที่ศาลอ้างเรื่องประเพณีในระบอบประชาธิปไตยที่ให้พระบรมวงศานุวงศ์ต้องอยู่เหนือการเมือง อันนี้ศาลรัฐธรรมนูญอ้างรัฐธรรมแห่งอาณาจักรสยามปี 2475 มาตรา 11 น่าสังเกตว่าในตอนเริ่มต้นคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญยังพูดถึงระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข แล้วก็ไปอ้างอิงรัฐธรรมนูญฉบับที่ 2 คือรัฐธรรมนูญ 10 ธันวาคม แต่ไม่พูดถึงรัฐธรรมฉบับแรกคือ 27 มิถุนายน ทั้งที่ความจริงถ้าจะว่ากันระบอบประชาธิปไตยที่พระมหากษัตริย์ทรงอยู่ใต้รัฐธรรมนูญและเป็นประมุขของรัฐ เริ่มต้นมาตั้งแต่ 27 มิถุนายน 2475 ส่วนคำว่าอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขไม่ได้ปรากฏในรัฐธรรมนูญ 2475 แต่มาปรากฏภายหลังจากปี 2490 แล้วมีการเชื่อมความกันในปี 2521 และ 2534 ดังนั้น การที่ศาลรัฐธรรมนูญอ้างตรงนี้ก็มีข้อน่าสังเกตว่าถ้าจะอ้างในความหมายกว้างควรอ้างฉบับแรก แต่ถ้าจะอ้างให้มันเข้ากันได้จริงๆ ก็อ้างฉบับอื่น
“ประเด็นก็คือเรื่องนี้มีปัญหาตั้งแต่หลังเปลี่ยนแปลงการปกครองว่า พระบรมวงศานุวงศ์จะเข้ามาทำงานการเมืองได้หรือไม่ ต้องเข้าใจก่อนว่าเราไม่เคยมีประเพณีมาก่อนในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชเพราะในสมัยนั้นไม่มีการเลือกตั้ง เพราะฉะนั้นต้องถือว่าในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชไม่มีประเพณีนี้ นี่คือจุดที่เราต้องตั้งต้นก่อน
“พอหลังเปลี่ยนแปลงการปกครองแล้วก็มีปัญหาว่าจะวางตำแหน่งพระมหากษัตริย์และพระบรมวงศานุวงศ์แวดล้อมพระองค์ไว้ตรงจุดไหน ทีนี้ในการจัดทำรัฐธรรมนูญสยามปี 2475 เรื่องนี้รัชกาลที่ 7 ทรงมีบันทึกถึงพระยามโนปกรณ์นิติธาดาว่า พระองค์เห็นว่าโดยหลักการพระบรมวงศานุวงศ์ควรอยู่ในฐานะเป็นที่เคารพเหนือการถูกติเตียน ไม่ควรแก่ตำแหน่งทางการเมือง พอสุดท้ายก็เลยกลายเป็นรัฐธรรมนูญ 2475 มาตรา 11 ที่บัญญัติไว้ว่าพระบรมวงศานุวงศ์ตั้งแต่ชั้นหม่อมเจ้าขึ้นไปโดยกำเนิดหรือการแต่งตั้งก็ตามย่อมดำรงอยู่เหนือการเมือง

“ความจริงเรื่องนี้ในชั้นการอภิปรายในสภาก็มีคนดีเบตกัน มีทั้งเห็นด้วยและไม่เห็นด้วย แต่สุดท้ายก็จบไปตามนี้ โดยพระยามโนปกรณ์ฯ บอกว่าเรื่องนี้เป็นพระราชบันทึกของรัชกาลที่ 7 แปลว่ากฎเกณฑ์ที่ห้ามพระบรมวงศานุวงศ์มาทำงานการเมืองหรืออยู่เหนือการเมือง ไม่ได้เกิดขึ้นจากประเพณี แต่เกิดขึ้นจากตัวบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร เราต้องเริ่มตรงนี้ก่อน
“ทีนี้รัฐธรรมนูญ 2475 มาตรานี้ต่อมาถูกเลิก เพราะว่าในปี 2488-2489 หลังที่สงครามโลกครั้งที่ 2 ยุติ มันมีการแก้รัฐธรรมนูญ 2475 ทั้งฉบับและกำเนิดเป็นรัฐธรรมนูญฉบับใหม่คือรัฐธรรมนูญฉบับ 2489 ซึ่งกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญตัดมาตรา 11 ของรัฐธรรมนูญปี 2475 ออก คือในชั้นเสนอร่างเข้าสู่สภาไม่มีบทบัญญัติห้ามเอาไว้ ไม่ได้เขียน ถ้าไปค้นรายงานการประชุมในสภาในวันที่ 12 เมษายน 2489 ตอนที่ร่างเข้ามาไม่มีเรื่องนี้ แล้วมีคนเสนอแปรญัติขอให้มีเรื่องนี้ คือขอให้ห้ามเหมือนเดิมตามรัฐธรรมนูญปี 2475 ก็มีการอภิปรายกันทั้งเห็นด้วยและคัดค้าน แต่โดยสรุปไม่มีการแก้เรื่องนี้ ที่ประชุมเสียงข้างมากมีมติว่าที่กรรมาธิการร่างมานั้นถูกแล้ว ในชั้นของการประชุมก็เข้าใจตรงกันว่าบัดนี้จะไม่มีการห้ามอีกต่อไป
“ทีนี้รัฐธรรมนูญปี 2489 อาจยังไม่พอที่เราจะบอกชัดเจน เราต้องไม่ลืมว่ารัฐธรรมนูญปี 2489 ก็ถูกเลิกไป มีรัฐธรรมนูญปี 2490 มีรัฐประหาร มีรัฐธรรมนูญปี 2492 ซึ่งรัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับนี้ก็ไม่เขียนครับ คือไม่นำความตามมาตรา 11 ของรัฐธรรมนูญปี 2475 กลับมาเขียนอีก ไม่มี ถ้าเกิดข้อพิสูจน์นี้ยังไม่พอ ข้อพิสูจน์สำคัญอีกข้อหนึ่งคือรัฐธรรมนูญปี 2475 แก้ไขเพิ่มเติมปี 2495 คือรัฐธรรมนูญปี 2492 ถูกฉีก แล้วก็มีการนำรัฐธรรมนูญปี 2475 กลับมาใช้ใหม่ทั้งฉบับ กลายเป็นรัฐธรรมนูญปี 2495 ถ้าเราไปค้นดู เขาเขียนชัดเจนในมาตรา 2(1) ว่า ให้ยกเลิกมาตรา 11 ของรัฐธรรมนูญปี 2475 เพราะฉะนั้นเรายืนยันได้จากตัวบทลายลักษณ์อักษรว่า ไม่มีการห้ามนี้
“ย้อนกลับไปช่วงปี 2475-2489 สมมติมีพระบรมวงศานุวงศ์มาเล่นการเมือง เราจะบอกไหมว่าที่ทำไม่ได้เป็นเพราะประเพณี หรือที่ทำไม่ได้เป็นเพราะขัดมาตรา 11 เมื่อปี 2475 ทุกคนก็ต้องบอกว่ามันขัดมาตรา 11 เมื่อปี 2475 ไม่ใช่ประเพณี แต่เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร

“คำถามก็คือเมื่อไม่มีกฎหมายห้ามแบบนี้ ในทางปฏิบัติก็ไม่มีพระบรมวงศานุวงศ์ที่ใกล้ชิดองค์พระมหากษัตริย์ลงมาทำงานโดยตรง รัฐธรรมนูญฉบับต่อๆ มาก็ไม่มีการเขียนอีก เราอนุมานได้มั้ยว่ามันกลายเป็นประเพณีการปกครองขึ้นมาแล้ว ผมคิดว่าไม่ได้
“เพราะฉะนั้นข้อสรุปของผมก็คือว่ารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรของเราไม่มีข้อห้ามเรื่องนี้แล้ว เรื่องนี้จึงปล่อยให้เป็นประเด็นเรื่องความเหมาะสม ไม่ใช่เป็นประเด็นเรื่องความชอบด้วยกฎหมาย เรื่องนี้ต้องเป็นเรื่องในราชสำนัก เป็นเรื่องในพระราชวงศ์ที่จะวินิจฉัยว่าถ้าสมาชิกของสถาบันพระมหากษัตริย์จะลงมาทำงานการเมืองเหมาะสมหรือไม่ ถ้ามีการลาออกแล้ว แม้ว่าจะเป็นสมาชิกพระราชวงศ์อยู่ ทำได้หรือไม่ อันนี้กฎหมายไม่ได้พูดอะไรทั้งสิ้น และผมคิดว่าไม่ได้มีประเพณีนี้จริงๆ เพราะถ้ามีต้องมีข้อพิสูจน์ ถ้ามีก็แปลว่าไม่ต้องเขียนในรัฐธรรมนูญตั้งแต่แรก แต่ปฏิบัติกันมา แต่อันนี้มันเริ่มจากการเป็นลายลักษณ์อักษรขึ้นมาก่อน ประเพณีนี้จึงเป็นเรื่องที่ผมคิดว่าก็อ้างกันไป แต่มันมีจริงมั้ย มันขัดกับหลักฐานที่เป็นลายลักษณ์อักษรในรัฐธรรมนูญ”

พระบรมวงศานุวงศ์ลงเล่นการเมือง อาจไม่เหมาะสม แต่ไม่ขัดกฎหมาย

“ปัญหานี้ผมจึงมองว่าไม่ใช่ปัญหาเรื่องความชอบด้วยกฎหมาย แต่เป็นปัญหาเรื่องความเหมาะสม คือปล่อยให้ไปดูความเหมาะสมในแต่ละกรณี และอาจต้องแยกด้วยว่ายังดำรงสถานะ มีฐานันดรอยู่มั้ย หรือว่าลาออกแล้ว แต่กรณีท่านที่เป็นแคนดิเดตนายกฯ ของพรรคไทยรักษาชาติ ฐานะทางนิตินัยชัดเจนว่าท่านได้ลาออกจากฐานันดรศักดิ์ แต่ในทางพฤตินัยยังมีประเด็นที่เป็นสมาชิกราชวงศ์อยู่ ยังปฏิบัติกรณียกิจแทนอยู่ แต่ในพระราชโองการเอง ถ้าอ่านดูดีๆ ไม่ได้ชี้ไปถึงเรื่องความชอบด้วยกฎหมาย ชี้เฉพาะว่ามิบังควร ไม่เหมาะสม ผมจึงอธิบายพระราชโองการที่ออกมาในวันที่ 8 กุมภาพันธ์ว่าเป็นทัศนะขององค์พระมหากษัตริย์ที่มีต่อเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในตอนนั้น
“พฤติกรรมโดยทั่วไปของเช้าวันที่ 8 กุมภาพันธ์กับตอนห้าทุ่มมันคนละอย่างเลยนะ ตอนเช้า กกต. (คณะกรรมการเลือกตั้ง) บอกว่าทำได้ ไม่ได้มีประเด็นอะไรเลย แล้วทำไมประเด็นนี้ถึงไม่ถูกเอามาชั่งน้ำหนักในตอนพิจารณา ถ้าองค์กรของรัฐที่เกี่ยวข้องยังมองว่าทำได้ในตอนแรก มันทำให้เกิดความเชื่อถือและไว้วางใจ หรือที่ภาษาละตินเรียกว่า Bona fide เพราะถ้าทำไม่ได้ก็ปฏิเสธ ไม่รับตั้งแต่แรก และต้องไม่ลืมนะว่าการเสนอชื่อมันไม่ใช่การทำฝ่ายเดียว อันนี้สำคัญมาก การเสนอชื่อเราดูจากถ้อยคำเหมือนเป็นการกระทำฝ่ายเดียว แล้วในการเขียนก็ดูเหมือนจะเป็นเช่นนั้นโดยเฉพาะการเสนอชื่อ แต่รัฐธรรมนูญเขียนไว้ว่าจะต้องได้รับความยินยอมจากผู้ถูกเสนอชื่อ มันเป็นการกระทำสองฝ่าย ตกลงกันแล้วถึงเสนอ ประเด็นนี้ต้องถูกนำมาพิจารณาพิเคราะห์ด้วย
“แต่เมื่อมีการพระราชโองการฉบับดังกล่าวแล้ว ทางปฏิบัติคือทุกฝ่ายก็หยุด กกต. ไม่ได้ประกาศชื่อ และพรรคที่เสนอชื่อก็ไม่ได้ดำเนินการอะไรต่อไป ท่านที่เป็นแคนดิเดตนายกฯ ก็ไม่ได้นำเรื่องไปเรียกร้องสิทธิของท่านให้ต้องตีความว่ากฎเกณฑ์แบบนี้ ถ้ามีจริง มันกระทบกับสิทธิหรือไม่ กระทบกับเรื่องการเป็นพลเมือง ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือเปล่า แค่ไหน มันไม่มี สภาพการณ์มันก็จบลง ณ จุดนั้น
“มันมีประเด็นเรื่องสิทธิตามมา ผมยกตัวอย่างว่า แม้แต่ตำแหน่งพระมหากษัตริย์ สมมติว่าพระองค์สละราชสมบัติ เพราะต้องการทำงานในทางการเมืองแบบประชาธิปไตย เราจะวินิจฉัยอย่างไร เรื่องนี้ถ้าจะมองในมุมความเหมาะสมก็อาจมองได้ แต่ในมุมหนึ่งก็อาจมีคนคิดว่านี่อาจเป็นการส่งเสริมประชาธิปไตยก็ได้ เพราะท่านมาลงสู่สนามแข่งขันในแง่ของการเลือกตั้ง ซึ่งคนจะเลือกหรือไม่เลือกก็บังคับกันไม่ได้ แต่แน่นอนมองในทางความเป็นจริงก็อาจจะเป็นอย่างที่บอกว่ามันอาจจะก่อให้เกิดความได้เปรียบ เสียเปรียบกัน แต่นั่นเป็นประเด็นที่ประชาชนจะไปวินิจฉัย
“ผมกำลังชี้ให้เห็นว่า เราอาจจะต้องพิจารณาให้ดีๆ ไหมว่าเรื่องนี้มันอยู่ตรงไหนระหว่างความเหมาะสมกับความชอบด้วยกฎหมาย และนี่คือ ปัญหายาวนานของบ้านเราในหลายปีมานี้ ถ้าถามผมเรื่องนี้ตัวผมเองอาจจะมองว่าไม่เหมาะสม แต่ถ้าถามผมในฐานนะนักกฎหมายว่ามันฝ่าฝืนกฎหมายไหม ผมคิดว่าไม่ ผมต้องใจแข็งพอที่จะแยกว่าในทางหลักการมันไม่ใช่ แล้วปล่อยให้เป็นเรื่องทางสังคมอื่นๆ ไปดำเนินการมากกว่า
“ศาลอ้างอิงประเพณีการปกครอง แล้วก็บอกว่ามันมีประเพณีแบบนี้อยู่ ซึ่งผมกำลังจะบอกว่าข้อวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ มันอาจจะไม่ใช่แบบนั้นก็ได้ หากเราดูความเป็นมาเป็นไปของตัวบทที่ก่อให้เกิดเรื่องแบบนี้ขึ้นมา มันถูกกำหนดขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรก่อน แต่การเป็นประเพณีหรือไม่ มันสำคัญต่อไปถึงการนำประเพณีการปกครองมาวินิจฉัยทำได้แค่ไหน”

ไม่มีช่องว่างทางกฎหมายให้ศาลต้องอุด

“ปัญหาใหญ่ที่สุดอยู่ตรงนี้คือ ต่อให้มีประเพณีแบบนี้จริง คือประเพณีที่บอกว่าพระบรมวงศานุวงศ์ตั้งแต่ชั้นหม่อมเจ้าขึ้นไปอยู่เหนือการเมือง คำถามคือศาลจะนำเอาประเพณีนี้มาใช้วินิจฉัยในทางที่เป็นผลร้ายต่อผู้ถูกร้องได้ ซึ่งกรณีนี้คือพรรคไทยรักษาชาติ ได้หรือไม่ อันนี้ประเด็นใหญ่และเป็นหัวใจของเรื่อง
“เรื่องนี้ผมต้องพูด เพราะมันเกี่ยวกับการใช้และการตีความกฎหมาย เรื่องลำดับการใช้กฎหมายด้วย เวลาที่ศาลเขียนคำวินิฉัยนี้ศาลพูดถึงมาตรา 5 วรรคสองของรัฐูธรรมนูญฉบับนี้ ซึ่งคือมาตรา 7 เดิมในรัฐธรรมนูญปี 2540 และ 2550 ซึ่งบอกว่าในกรณีเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ด้วยเงื่อนไขของการเอาประเพณีการปกครองมาใช้มันต้องเป็นสภาวะที่ไม่มีบทบัญญัติบังคับแก่กรณีใด
“ประเด็นคือในทางหลักวิชา มาตรานี้เป็นการอุดช่องว่างของระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร บทบัญญัติแบบนี้เขียนมาทำนองเดียวกับกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 4 สมัยที่ผมเรียนหนังสืออยู่เขาใช้คำว่า กฎหมายนั้นต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใดๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษรหรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้นๆ เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป
“เวลาที่เราเรียนกันจารีตประเพณีท้องถิ่นนั้นก็คือกฎหมายประเพณีหรือประเพณีการปกครองที่เราพูดถึงกันอยู่นี้ ซึ่งเป็นกฎหมายประเพณีในทางรัฐธรรมนูญจะถูกเอามาใช้ได้ก็ต่อเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายลายลักษณ์อักษร แต่การจะบอกว่าไม่มี มันต้องเป็นกรณีที่มีช่องว่างทางกฎหมายเกิดขึ้น แปลว่าเรื่องนั้นจำเป็นต้องอุดช่องวางของกฎหมาย ไม่ใช่ว่าเมื่อไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายแล้วจะอุดได้ทุกกรณี แต่ต้องดูก่อนว่าการไม่มีบทบัญญัตินั้นเป็นช่องว่างหรือไม่ เพราะในหลายกรณีการที่กฎหมายไม่ได้เขียน มันไม่ใช่ช่องว่าง และอุดไม่ได้ ผมเทียบกฎหมายอาญาก็ได้ เมื่อก่อนเรามีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราสัตว์ แต่ตอนนี้ไม่มี เราจะมองได้ไหมว่าตรงนี้เป็นช่องว่างของกฎหมาย แล้วถ้าจะลงโทษคนก็ไปหยิบกฎหมายประเพณีมาใช้ ทำไม่ได้ เพราะกรณีนี้ไม่ใช่ช่องว่างกฎหมาย
“ในประมวลกฎหมายอาญาที่ใช้ในปัจจุบันคือฉบับปี 2500 ไม่มีการเขียนเรื่องข่มขืนกระทำชำเราสัตว์ ไม่เขียนคือไม่ต้องการผลทางกฎหมายในเรื่องนั้น ถ้าเกิดกรณีขึ้น มันจะไม่ใช่ฐานข่มขืน คุณต้องไปใช้ฐานอื่นที่มี มันอาจเป็นช่องว่างทางนิตินโยบาย พูดแบบนิติวิธีคือคุณจะอุดโดยศาลหรือตุลาการไม่ได้ คุณต้องอุดด้วยกฎหมาย อันนี้ไม่อนุญาตให้ศาลอุดหรือปิดช่องว่าง เป็นตรรกะทางนิติวิธี เราถึงต้องเรียนกฎหมาย เรื่องการใช้ ตีความกฎหมายว่ามันมีลำดับของมัน
“แล้วกรณีที่เกิดขึ้น การที่ไม่มีการเขียนเอาไว้แบบมาตรา 11 ในรัฐธรรมนูญ 2475 คือเขาไม่ได้ต้องการผลทางกฎหมายในการห้าม บทบัญญัติของมันก็เท่ากับว่าเขาไม่ปฏิเสธ เขาไม่ต้องการผลทางกฎหมายแบบปี 2475 ถ้าต้องการผลแบบเดียวกัน ต้องเขียน เหตุผลเพราะมันเคยถูกเขียนและมันถูกยกเลิกไป ถ้าคุณต้องการผลแบบนี้คุณต้องเขียน การที่ไม่เขียนแปลว่ากฎหมายไม่ต้องการผล
“ประเด็นคือมันไม่มีช่องว่างของกฎหมาย เพราะในโลกนี้มันมีเรื่องเยอะแยะเลยที่กฎหมายไม่ได้เขียน แต่มันไม่ใช่ช่องว่าง การไม่เขียนคือการไม่ต้องการผลทางกฎหมายแบบนั้น และอันนี้เป็นไวยกรณ์สำคัญมากๆ เวลาใช้กฎหมาย เมื่อก่อนเวลาผมสอนนักศึกษาเราต้องดูว่ามันมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรไหม ถ้าไม่มีเราต้องเทียบเคียงก่อนว่ามันเกิดช่องว่างหรือไม่เกิด เพราะไม่ใช่ทุกกรณีที่กฎหมายไม่ได้เขียนจะหมายความมันเป็นช่องว่าง มันต้องดูเจตนารมย์ของกฎหมาย ดูวัตถุประสงค์ของกฎหมายคืออะไร กรณีนี้ไม่ใช่ช่องว่าง เพราะมันเคยเขียนเอาไว้และในภายหลังถูกเลิกไป เท่ากับว่าเขาไม่ต้องการผลแบบนั้น”

ไม่สามารถกฎหมายประเพณีเอาผิดบุคคลได้

“ทีนี้สมมติว่าเป็นช่องว่างจริง ซึ่งผมว่าไม่จริงนะ หนึ่งเพราะเห็นว่านี่ไม่ใช่ประเพณี และสอง-ไม่มีช่องว่าง แต่ถ้าเกิดมันเป็นประเพณีจริง มีช่องว่างจริง คำถามก็คือ เราสามารถเอาประเพณีแบบนี้มาใช้บังคับในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลได้หรือไม่ นี่เป็นประเด็นใหญ่
“ผมเริ่มจากกฎหมายอาญาก่อน เรื่องนี้ตรรกะเหมือนตอนที่ผมวิจารณ์ตุลาการรัฐธรรมนูญเมื่อสิบปีที่แล้วที่ยุบพรรคไทยรักไทย คือประเด็นกฎหมายอาญามันชัดเจนว่าคุณออกกฎหมายมาใช้บังคับการกระทำที่จบไปแล้วให้เป็นผลร้ายต่อบุคคลไม่ได้ แต่เป็นคุณได้ หลักการแบบนี้ใช้ด้วยกันกับกฎหมายประเพณี หรือที่เรียกว่าคลองจารีตแห่งท้องท้องถิ่น หรือประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตย ที่มีลักษณะเป็น Customary Law จะถูกนำมาใช้ได้ในกรณีที่เป็นคุณ

“ถามว่าถ้าพูดแบบนี้ ในทางกฎหมายอาญามันชัดว่าทำไม่ได้ นักศึกษาที่เรียนปีสองวิชากฎหมายอาญาก็รู้ทุกคนว่าเราเอากฎหมายประเพณีมาลงโทษบุคคลไม่ได้ ถ้าอยากลงโทษบุคคลคุณต้องเขียนขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ให้สภาเขียนกฎหมายมาถึงจะลงโทษคนได้ เพราะประเพณีมันเถียงกันได้ มีความไม่แน่นอนสูง เขาจึงเอามาใช้เป็นผลร้ายไม่ได้
“ก็จะมีคนเถียงว่าเรื่องนี้เป็นเรื่องกฎหมายรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่กฎหมายอาญา ตรรกะมันก็เหมือนกฎหมายย้อนหลัง ผมถามว่าตัดสิทธิคน 10 ปี กับปรับทางอาญา 2,000 บาทอันไหนมันแรงกว่ากัน เราตอบได้เองว่าโทษทางอาญาบางอย่างมันเบากว่า ก็ในเมื่อคุณปรับ 2,000 บาทยังไม่ได้เลย แล้วคุณจะไปเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง 10 ปี มันเห็นได้ชัดว่ามันแรงกว่า มันยิ่งต้องทำไม่ได้”